Asıl işveren-Alt işveren(taşeron) ilişkisi, son yıllarda en fazla karşımıza çıkan ve tartışma konusu olan konulardan birisidir. İşyerinde alt işverene iş verilmesinin, iş dünyasının ihtiyaçlarından biri ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu kaçınılmaz bir gerçektir.
Asıl işveren–Alt işveren tanımı 4857 sayılı İş Kanunun 2’nci maddesi uyarınca şu şekilde yapılmıştır: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”
Alt İşverenlik Yönetmeliği 4. Madde de bizlere alt işverenlik ile ilgili koşulları madde madde sıralamıştır; Asıl işveren-Alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
Yukarıda belirtilen koşulların mevcut olması durumunda İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği asıl işveren-alt işveren ilişkisinin işlerlik kazanacağını hüküm altına almıştır. Uygulamada işverenler birçok nedenden dolayı kendi işçilerini sanki bir alt işverenlik varmış gibi bir başkasının yanında çalışıyor olarak göstermektedir. İşte bu gibi durumlar muvazaanın gündeme gelmesi açısından kaçınılmaz olacaktır.
Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaa Olarak Kabul Edilmesi ve Sonuçları
İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği yukarıda belirttiğimiz şartların dışında ayrıca asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olarak kurulmasına engel olabilmek için yönetmelikte bazı düzenlemelere gitmiştir. Bunlar, Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesi uyarınca düzenlenmiştir. Muvazaanın incelenmesinde özellikle;
a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,
hususları göz önünde bulundurulur.
Yukarıda sayılan ve Yönetmelikte geçen bu sınırlamalara uyulmadığı takdirde muvazaa kaçınılmaz hale gelmekte ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görmektedirler.
Asıl İşverenin Müteselsil Sorumluluk Hali
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu durumlarda bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu durumda işçi, isterse her ikisine birlikte başvurabileceği gibi bunlardan sadece birine de başvurabilir. Kanunda belirtilen müteselsil sorumluluk kavramını açıklayacak olursak; “ihbar, kıdem, kötü niyet ve iş güvencesi tazminatları ile ücret, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin, prim, ikramiye, yol ve yemek yardımı gibi tüm işçilik haklarının bütününden sorumlu olacaklardır.”
Değişen Alt İşverenler Nezdinde Aralıksız Çalışma Halinde Sorumluluğun Belirlenmesi
Yargıtay içtihatlarına göre alt işverenler arasında kesintisiz çalışan işçinin işçilik alacaklarını işyeri devri sırasında son alt işverenden talep etmesi gerekmektedir. Şöyle ki; alt işverenlerin değişiminde olması gereken süresi biten alt işveren işyerinden ayrılırken işçilerini de beraberinde götürmesi veya iş sözleşmelerini sonlandırması gerekir. Ancak genelde bunun tersine alt işveren işçileri, alt işveren işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı biçimde çalışmalarını sürdürmektedirler. Bu durumda da alt işverenler arasında İş Kanununun 6. Maddesi anlamında bir işyeri devrinin söz konusu olduğu kabul edilmektedir. Yani, yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır. Bu yüzden son alt işverenden talep edilmek zorundadır.
Ayrıca devreden sıfatında bulunan alt işverenlerin sorumluluğu ise sadece kendi nezdinde çalıştırdığı dönemi kapsayıp bu dönem ile sınırlı tutulmaları gerekmektedir. Bu sorumluluk devir tarihinden itibaren 2 yıllık süreyle tabidir. Burada önemli bir ayrım vardır ki; 2 yıllık süre geçmiş dahi olsa devreden sıfatında bulunan alt işveren sadece “kıdem tazminatı” açısından sorumlu tutulacaktır. Ancak bu sorumlulukta kendi yanında çalıştığı dönem itibariyle sorumlu tutulacaktır.
Farklı Alt İşverenler Arasında Kesintili Çalışmaların Bulunması Halinde Sorumluluk
Kesintili çalışmalar eğer aynı alt işveren nezdinde oluşuyorsa bu takdirde tüm süreler dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır. Ancak farklı alt işverenler arasında sürelerin birleştirilebilmesi ve işyeri devri hükümlerinin uygulanabilmesi için çalışmanın “aralıksız” olması ya da “en fazla 15 gün süre aralık” bulunması gerekmektedir. Bu aşamada hizmet döküm cetveli dikkatli incelenmelidir aksi takdirde olası hak kayıplarına neden olabilmektedir.