Orhan DURMUŞ


İslam'da borç alış verişi

.


 

Müslüman toplumların hayat tarzında ve tecrübe birikiminde yer alan hukukî hayata ilişkin hüküm ve öneriler, fıkıh literatürünün üç ana bölümünden biri olan "muâmelât" bölümünün ana konusunu teşkil eder. Bunlardan aile, miras, vakıf gibi özel alanlar hariç tutulursa, şahıslar arasındaki borç ilişkileri günümüzde "borçlar hukuku" adı altında ele alınmaktadır. Kur'an ve Sünnet'te borçlar hukuku ve borç ilişkisi için temel teşkil edecek birtakım dinî, ahlâkî ve hukukî esaslar belirtilmiş, geniş bir coğrafyaya dağılan İslâm toplumlarında asırlar boyu süregelen uygulamaların da katkısıyla giderek ayrıntılı bir borçlar hukuku doktrini ortaya çıkmıştır. Ancak İslâm hukukunun genel gelişim seyrine paralel olarak borçlar hukuku da, başta alışveriş (bey') olmak üzere kira ve iş akdi (icâre), şirket, sarf, selem gibi özel borç münasebetlerinin ayrı ayrı tanzim ve tedvini şeklinde gelişmiştir. Bu itibarla borçlar hukukunun genel hüküm ve nazariyesi, klasik İslâm hukuku literatüründe bu özel borç münasebetleri ele alınırken çeşitli konular arasına dağılmış olarak bulunur.

Borcun unsurları, taraflar, konu ve sebepten ibarettir. Borcun tarafları, alacaklı ve borçludur. Borç ilişkisinde konu, para veya misli bir malın ödenmesi (deyn), belirli bir malın teslimi (ayn) veya belli bir hizmetin ifası (iş) şeklinde olabilir. Borcun sebebi de, borcun kaynaklarıdır. Gerek taraflar ve konu ve gerekse sebep itibariyle belirsizlik ve aldatmanın bulunmaması ve gayri meşrû unsurlar içermemesi gibi ilkeler, İslâm hukukçularının ısrarla üzerinde durduğu konulardır. Özel borç münasebetlerinin bazı nevi ve şekillerinin câiz görülüp görülmeyişindeki görüş ayrılıkları da bu mevzudaki yaklaşım ve ölçü farklığından kaynaklanır. Borcun kaynakları hususunda gerek klasik ve gerekse çağdaş doktrinde farklı taksimler yapılır. Borcun kaynaklarının hukukî işlem ve hukukî olay şeklinde ikiye indirgenmesi mümkündür. Bunun biraz daha açılmasıyla tek taraflı hukukî işlem akid, haksız iktisap, haksız fiil ve kanun şeklinde beş sebepten söz etmek mümkün olur. Tek taraflı hukukî işlem ve irade beyanı, gerekli şartlar taşıdığında bu işlemi yapan ve bu tür beyanda bulunan şahıs için bağlayıcı olur.

Mala veya şahsa yönelen haksız fiil (zararlı fiil), önemli borç sebeplerinden birini teşkil eder. Mala yönelik haksız fiillerden olan hırsızlıkta çalınan mal hırsızın elinde mevcutsa geri vermesi gerektiği açıktır. Ancak hırsız çaldığı malı elinden çıkarmışsa hırsıza hem ceza hem de bu malın tazmini yüklenip yüklenemeyeceği tartışmalıdır. Bir başkasının malına hukukî bir sebep olmadan el koyan ve kullanan kimse de, malın hangi sebeple olursa olsun uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır. Mala yönelik haksız fiilden hırsızlık ve gasp dışında kalanlar genelde itlâf olarak adlandırılır. Başkasının malına doğrudan zarar verilmesi halinde fâilin sorumluluğu için kusurlu olup olmadığına bakılmazken (Mecelle, md. 92), dolaylı (tesebbüben) itlâf durumunda ise fâilin kusurlu olması şartı aranır (Mecelle, md. 93). Şahsa yönelik haksız fiillerden öldürme ve yaralama, gerekli şartlar mevcutsa denk bir ceza olan kısasla cezalandırılır. Değilse diyet, erş veya hükûmet-i adl denen ve tazminat karakteri ağır basan malî bir ödeme yapılması gerekir. Hatta belli durumlarda mağdura başka ölçülerle belirlenecek maddî veya mânevî tazminat, mehir vb. ödenmesi de söz konusu olabilir. Bütün bu haksız fiiller İslâm hukukunda ayrı birer borç kaynağı teşkil ederler.